1. 입법의 필요성 판단 정책결정자가 어떤 문제를 해결하기 위해서 정책을 결정하게 되면 그 정책의 시행을 위해 필요하고 구체적인 최적의 정책수단을 선택하게 되는데 그 정책수단의 하나가 입법이다. 2. 입법 형식의 선택 입법자는 입법에 관한 권한을 갖는 주체로서 일단 입법의 필요성이 있다고 인정하는 경우에는 적정한 법령 형식을 선택하여 입법을 추진해야 한다. 법령은 그 종류에 따라 효력과 입법 절차에 차이가 있으므로 입법자는 입법하려는 내용과 법령체계, 각 법령의 종류별 성격 등을 고려하여 가장 적정한 법령 형식을 선택하여 입법해야 한다. 가. 체계 정당성 원리와 입법의 형식 1) 체계 정당성 원리의 의의 “체계 정당성의 원리”란 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙 면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안 된다는 헌법적 원리를 말한다. 법령 상호간에 체계 정당성을 요구하는 이유는 입법자의 자의(恣意)를 금지하여 규범의 명확성과 예측 가능성, 규범에 대한 신뢰와 법적 안정성을 확보하기 위해 헌법이 일정한 법체계를 구성하도록 한 결과에 따른 것이다. 2) 법령의 제정·개정의 선택과 특별법 문제 새로운 사항을 법령으로 규율하려는 경우에 기존의 법령을 개정할 것인지 아니면 독자적 으로 새로운 법령을 제정할 것인지를 결정해야 한다. 이에 대해서 명확한 기준이 정립되어 있는 것은 아니나, 기존의 법령에서 규정한 제도를 보완하거나 새로운 사항을 규율하더라도 유사한 분야를 규율하는 법령이 있어 그 법령을 개정함으로써 쉽게 반영할 수 있는 경우라면 기존 법령을 개정하는 것이 일반적이고, 전혀 새로운 분야를 규율하거나 기존의 여러 법령 에서 규율하고 있는 사항을 아울러 체계적⋅
종합적으로 규율할 필요성이 있다면 새로운 법령을 제정하는 것이 일반적이다. 요컨대 입법정책적으로 입법 목적을 실현하는 데 어느 쪽이 유리한지, 어느 쪽이 입법 경제적인지, 어느 쪽이 법체계의 정합성 유지에 적합한지, 어느 쪽이 국민이 법을 이해하는 데 도움이 되는지 등을 고려해서 결정해야 한다. 3) 법령 통폐합과 분법(分法)의 문제 가) 법령 통폐합의 필요성 행정환경의 변화와 정책수요에 대응하여 새로운 법제도 도입 등이 활발하게 이루어진 결과 우리나라의 법령은 그 수가 지속적으로 증가되어 왔다.11) 입법 당시에는 법령마다 나름대로 그 필요성이 있었지만 환경이 변화함에 따라
기존의 법령이 반드시 필요한 것인지에 대한 지속적인 사후 관리가 필요하다. 즉 불필요하거나 환경변화에 맞지 않는 법령에 대해서는 지속적인 정비가 필요하고, 이와 같은 정비가 제대로 이루어지지 않을 경우 법령은 국민과 기업을 옭아매는 불합리한 규제로 작용하는 경우도 많다. 또한, 법령의 수가 증가함에 따라 법체계가 복잡해지고 일관성이 없게 되면 입법의 체계 정당성에 맞지 않게 되고 국민이 법령을 쉽게 찾고 이해하는 데에도 어려움이 많아지게 된다. 나) 법령 통폐합의 기준 ⑴ 유사한 분야나 유사한 내용을 여러 법령으로 나누어 규정한 경우 유사한 분야에 관한 내용을 적용 대상 등에 따라 조금씩 달리 정하거나 여러 법령에 나누어 규정하고 있어, 해당 분야에 대한 법체계가 복잡하고 내용의 전반을 알기 어려워지는 경우가 있다. 이러한 입법에서는 지역별⋅ 분야별 이기주의를 유발하거나 법령 간에 내용상 차이가 생겨 형평성의 문제가 발생할 여지가 많다. 이러한 경우 유사한 분야에 관련된 내용을 일반 법에 통합하는 것이 필요하다.12) ⑵ 내용상 연관성이 높고 통합 대상 법령의 조문 수가 적은 경우 각 법령이 동일한 수범자에 관한 사항임에도 세부 내용에 따라 법령을 따로 정하고 있는 경우가 있다. 국민의 입장에서 보면 본인에 관련된 법령의 내용을 전반적으로 파악하고 이해하기 어렵게 되므로, 법령의 내용이 너무 복잡해지는 문제가 없다면 하나의 법령으로 통합하여 규정하는 것이 바람직하다.14) ⑶ 같은 대상자에 대해 내용별로 따로 규정하고 있는 경우 각 법령이 같은 대상자에 관한 사항임에도 세부 내용에 따라 법령을 따로 정하고 있는 경우가 있다. 국민의 입장에서 보면 본인에 관련된 법령의 내용을 전반적으로 파악하고 이해하기 어렵게 되므로, 법령이 너무 복잡해지는 문제가 없다면 하나의 법령으로 통합하여 규정하는 것이 바람직하다.12) ⑷ 같거나 유사한 분야임에도 세부 내용을 별도 법령으로 정한 경우 같은 분야에 관한 사항을 규정하면서 특정한 세부 내용만을 떼어 내어 따로 규정하는 경우 국민의 입장에서는 같은 분야의 관련된 내용이 따로 규정된 사실을 몰라서 법 집행이나 이해에 혼란이 발생할 수 있다. 해당 사항을 하나의 법령에 규정하면 특정 분야에 관한 규정이 지나치게 많아 전체적인 법체계의 균형이 깨지는 경우가 아니라면 통합해서 규정하는 것이 바람직하다.15) ⑸ 하나의 법률에 다수의 하위법령을 둔 경우 하나의 법률에서 위임한 사항을 지나치게 많은 하위법령으로 나누어 규정하는 경우가 있으나, 이러한 경우 법률에서 위임한 사항을 어느 법령에서 정하고 있는지 알기 어려울 뿐만 아니라 법령 간의 관계가 복잡해져 법령을 전체적으로 파악하고 이해하기 어려워진다. 따라서 하나의 법률에서 위임한 사항은 가급적 하나의 하위법령으로 규정하는 것을 원칙으로 해야 한다. 다) 분법의 필요성과 기준 한편, 하나의 법령에 지나치게 방대한 규정을 두고 있으면 내용이 복잡하여 오히려 이해를 어렵게 할 수 있다. 하나의 분야라도 내용이나 성질이 다른데 하나의 법령으로 규정한다면 오히려 일관된 법체계를 유지하는 것이 어려울 수 있다. 이러한 사례는 종전에는 단일한 법령체계를 유지하여 왔으나 사회가 복잡화, 분업화 되면서 성격이 다른 여러 분야로 발전된 경우19)나 특정 산업을 집중 육성하기 위한 제도적 지원⋅ 육성 규정을 두는 경우,20) 특정 분야의 중요성을 강조하여 효율적으로 문제를 해결하기 위한 체계를 만드는 경우21) 등에서 찾아볼 수 있다. 이와 같은 경우에는 기존의 법령을 분법하여 새로운 다수의 법령을 제정하는 것이 법령의 이해도를 높이고, 법 집행의 효율성을 높일 수 있는 방법이 된다. 나. 법령 형식과 규정 내용 우리 법체계에서는 헌법을 정점으로 법령의 위계질서를 전제로 하고 있으므로 법률이나 대통령령, 총리령⋅ 부령 등 각 법령의 형식에 따라 어떠한 사항을 정할 것인지가 문제된다.
입법자는 헌법이 설정한 법체계에 적합하게 법령을 입법해야 하고, 이를 위반하는 경우에는 위헌 또는 위법의 문제를 일으킬 수 있으므로 각 법령의 형식에 적합한 내용을 규정해야 한다. 이 문제는 일반적으로 상위법령에서 명시적으로 하위법령에 정할 것을 위임하는 경우, 그 수권(授權)의 기준과 관련하여 문제되기도 한다. ○ 법률의 소관 사항 예시 ○ 대통령령의 소관 사항 예시 ○ 총리령·부령의 소관 사항 예시 3. 하위법령으로의 위임 가. 개관 오늘날 전문적⋅ 기술적 사항의 증가, 경제⋅ 사회 상황의 변화에 따라 신속한 대처가 필요한 입법 분야가 증대되면서 법률이나 상위법령에서 하위법령으로
정하도록 위임해야 할 필요성이 그 어느 때보다 커지고 있다. 그러나 헌법은 국회에 입법권을 부여하고 있으므로 (제40조), 법률을 제정⋅ 개정하는 국회의 입법권 전부 또는 일부를 형해화(形骸化) 시키는 수준의 포괄적인 위임은 국회가 입법부로서의 그 본질적 기능을 스스로 포기하는 것이 되므로 허용되지 않는다. 나. 위임 시 법령 형식별 소관 사항 이와 같은 위임 시에 각 법령 형식별 소관 사항에 관한 것도 원칙적으로 앞서 언급한 법령의 형식별 규정 내용에 부합해야 한다. 예를 들어
헌법에서 특히 법률로 규정하도록 명시한 사항과 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항은 법률에서 정해야 하는데, 법률에서 하위법령에 규정을 위임하는 경우에도 위임하려는 내용에 따라 어떤 법령의 형식에 위임하는 것이 적절한지에 대한 검토가 필요하다. 즉, 대통령령으로 규정하도록 위임할 사항 인지, 총리령⋅ 부령으로 규정하도록 위임할 사항인지에 대해 법체계의 정합성이라는 관점 에서 판단할 필요가 있다. 다. 위임 대상 법령별 규정 방식 1) 일반적인 규정 방식 법률이나 상위법령에서 하위법령으로 일정한 사항을 정하도록 위임할 때에 대통령령 등 하위법령으로 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있게 하는 방법으로 하위법령에서 정할 수 있는 범위의 상한 또는 하한을 법률이나 상위법령에 규정하거나, 법률이나 상위법령에서 일정 부분을 규정하고 하위법령에서는 그 밖에 이에 준하는 세부 내용을 규정하도록 위임 하는 방법을 생각할
수 있다. 2) 대통령령이나 총리령·부령으로 정하도록 위임하는 방식 법률이나 상위법령에서는 앞에서 언급한 법령별 소관 사항 예시를 고려하여 그 내용에 따라 위임의 대상을 특정하면서 대통령령 또는 총리령⋅ 부령에 위임한다. 특히, 금전납부 의무의 부과 등 국민에게 부담을 주는 내용에
관하여 위임하는 경우에는 상한을 정하여 위임하는 등 하위법령의 내용을 일정 범위에서 정하도록 제한할 필요가 있다. [입법모델] 「○○○법 시행규칙」 제○조(∼∼∼에 관한 규칙) 「○○○법」 제○조에 따른 ------------등에 관한 사항은 별도의 ∼∼∼∼령으로 정한다. 다음으로 대통령령의 경우 대통령이 그 입법 주체이므로 특별히 문제가 없으나 행정각부의 경우 소관 사무에 관하여 부령을 발할 수 있으므로(헌법 제95조) 상위법령에서 부령으로 정하도록 위임하는 경우 그 위임 사무가 둘 이상 행정각부의 소관 사무와
직접적으로 관련 되어 있는 경우에 부령의 형식이 문제된다. 이 경우 공동부령의 형식으로 정할 수 있는데, 상위법령에서 명시적으로 공동부령으로 정할 것을 규정하는 경우에 정할 수 있다. 즉 관련 행정각부가 반드시 공동으로 부령을 정할 필요가 있는 예외적인 경우에만 명시적으로 공동 부령의 형식으로 필요한 사항을 정하도록 해야 한다. 공동부령으로 정하는 경우는 동일한 내용을 둘 이상 부령에 중복 규정하는 것을 방지하고 행정의 통일성을 기할 필요가 있는 경우, 동일한 대상에 대해 둘 이상의 행정각부가 관할권을 보유하여 불가피하게 관련 행정 각부가 협력을 통해 함께 행정의 집행에 관여해야 하는 경우 등이 있다. [입법례] 공동부령으로 위임한 사례 습지보전법 제6조(습지조사원) ① 환경부장관, 해양수산부장관 또는 시·도지사는 습지조사를 하기 위하여 필요한 경우에는 그 조사기간 중 습지조사원(이하 “조사원”이라 한다)을 위촉할 수 있다. 3) 고시 등 행정규칙에 위임하는 경우 법령의 시행에 필요한 구체적인 사항은 가급적 대통령령, 총리령⋅ 부령으로 정하도록 위임해야 할 것이고, 고시 등 행정규칙으로 정하도록 위임하는 것은 전문적⋅ 기술적 사항 이나 경미한 사항으로서 수시로 개정할 필요가
있는 경우에 속하는 것이어서 총리령⋅ 부령 으로 정하는 것조차 적절하지 않다고 인정되는 경우에만 허용되어야 할 것이다. [입법례] 고시로 위임한 사례 가축전염병 예방법 제16조(가축 등의 출입 및 거래 기록의 작성·보존 등) ① 농림축산식품부장관은 가축전염병이 퍼지는 것을 방지하기 위하여 필요하다고 인정하면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 해당 가축 또는 가축의 알의 출입 또는 거래 기록을 작성·보존하게 할 수 있다. 건강검진기본법 제24조(국가건강검진의 비용) 국가건강검진의 진찰, 상담 및 검사에 사용되는 비용 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관이 정하여 고시한다. 다만, 「국민건강보험법」으로 정한 수가가 있는 경우에는 그에 따른다. 한편, 총리령⋅ 부령을 발령할 수 없는 대통령 소속인 중앙행정기관인 위원회30)의 경우 상 위법령에서 행정규칙의 하나인 “위원회규칙” 형식으로 세부적인 사항을 규정하도록 위임하고, 위원회규칙에서 다시 고시, 훈령, 예규 형식의 행정규칙으로 재위임하는 경우가 있는데, 이보 다는 국민의 권리⋅ 의무에 관련된 중요한 사항의 경우에는 되도록 대통령령으로 규정하도록 하면서, 전문적⋅ 기술적인 사항에 대해서는 고시로 정하도록 하는 것이 바람직하다. 4) 조례 등 자치법규에 위임하는 경우 지방자치단체에서 집행하는 사무와 관련된 법규범은 지방자치단체의 자치법규(조례 또는 규칙)로 정하도록 위임하는 경우가 있다. 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하는 경우에는 다음의 몇 가지를 유의해야 한다. [입법례] 법률에서 조례로 정하도록 위임한 사례 공인중개사법 제32조(중개보수 등) ① 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다. [입법례] 대통령령에서 조례로 정하도록 위임한 사례 소방기본법 시행령 제5조(불을 사용하는 설비의 관리기준 등) ① 법 제15조제1항의 규정에 의한 보일러, 난로, 건조설비, 가스·전기시설 그 밖에 화재발생의 우려가 있는 설비 또는 기구 등의 위치·구조 및 관리와 화재예방을 위하여 불의 사용에 있어서 지켜야 하는 사항은 별표 1과 같다. ② 제1항에 규정된 것 외에 불을 사용하는 설비의 세부관리기준은 시·도의 조례로 정한다. 5) 정관 등 조직의 자치 규정에 위임하는 경우 법인의 설립과 운영에 관한 사항을 정한 법령에서 해당 법인에 대해 규제하는 내용을 정 할 수 있는데, 해당 법령에서 정한 사항 외에는 법인의 조직과 활동을 정한 근본 규칙인 정관 등 자치 규정에서 자치적으로 정하여 운영할 수 있다. 따라서 법령에서 이러한 내용에 관하여 정관 등에 위임한다는 명문의 규정을 둘 필요가 없는 것이 원칙이다. 하지만 정관에서 정할 수 있는 내용이라도 일정한 제한을 가하는 내용과 함께 규정하거나 법령에 규정된 사항 외에 일정 사항을 정관에서 정하도록 의무화하기 위해 규정을 두어야 할 때가 있다. [입법례] 상공회의소법 제21조(의원과 특별의원의 정원) ① 상공회의소 의원의 정원은 100인 이내의 범위에서 정관으로 정한다. ② 특별의원의 정원은 제1항에 따른 의원 정원의 5분의 1을 넘지 아니하는 범위에서 정관으로 정한다. 라. 위임을 받은 하위법령 규정 방식 헌법 제107조제2항에서는 명령⋅ 규칙이 헌법이나 법률에 위반되는 경우 대법원이 최종 적으로 심사할 권한을 가진다고 규정하고 있고, 헌법 제111조제1항제5호에서는 헌법소원에 관한 심판을 헌법재판소가 관장한다고 규정하고 있으므로 대법원 및 헌법재판소의 입장과 법제처 해석례를 살펴볼 필요가 있다. 대법원은 시행령은 모법인 법률에 따라 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐
법률의 위임 이 없으면 법률이 규정한 개인의 권리⋅ 의무에 관한 내용을 변경⋅ 보충하거나 법률에 규정 되지 않은 새로운 내용을 규정할 수 없다고 한다.33) 2) 위임 범위 판단기준 대법원은 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위법령에 위임을 한 경우 그 하위법령 규정이 모법의 위임 범위를 확장하는 것은 아닌지, 하위법령의 위임 한계를 준수하고 있는지를 판단 할 때에는 다음과 같은 사항을 따져 보아야 한다고 판결하고 있다.35)
(1) 하위법령에서 규정한 내용이 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율해야 하는 본질적 사항36)으 로서 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역인지 3) 하위법령의 절차 및 방식 대법원은 하위법령의 ‘내용’이 위임 범위를 벗어난 경우뿐 아니라 상위법령의 위임규정에서 특정하여 정한 권한 행사의 ‘절차’나 ‘방식’에 위배되는 경우도 법규명령으로서 대외적 구속 력을 인정할 여지가 없다고 하면서, 상위법령에서 세부 사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임했음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정했다면 그 역시 대외적 구속력을 가지는 법규 명령으로서의 효력이 인정될 수 없다고 한다.37) 4) 하위법령 입법 부작위 헌법재판소는 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법 집행의무는 헌법적 의무라고 보고 있다.38)39) 5) 입안⋅ 심사 시 유의 사항 상위법령에 위임 근거가 있는 경우 법령 해석상 예측 가능한 범위에서 하위법령에 규정 해야 한다. 특히, 죄형법정주의, 조세법률주의 및 의회유보가 적용되는 영역40)에서는 하위 법령에서 규정할 수 있는 범위를 엄격하게 해석해야 한다. 4. 다른 법률로 정하도록 하는 방식 하나의 법률은 그 법률이 규율하려는 대상에 관하여 포괄적으로 규정하는 것이 보통이다. 그러나 ① 해당 법률이 기본법의 성격을 갖는 법률이어서 각 분야별로 별도의 법률을 정할
필요가 있는 경우, ② 법률의 적용 대상 중에서 특별한 성격이 있는 대상에 관하여 별도의 법률을 정할 필요가 있는 경우, ③ 특정 분야에 대한 규정이 지나치게 많아서 그 분야에 관하여 별도의 법률을 정할 필요가 있는 경우 등 법률 전체의 구조상 해당 법률에서 규정할 사항을 다른 법률로 정하도록 할 필요가 있는 경우가 있다. 5. 집행명령 헌법 제75조에서 대통령은 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발 할
수 있고, 제95조에서 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 직권으로 총리 령 또는 부령을 발할 수 있다고 규정하여 상위법령의 위임 없이 집행명령을 발할 수 있도록 하고 있다. |